已为道德所不能调控

“性贿赂对社会的危害已经不是道德范畴所能调整。”这成为支持者的共识。他们认为，性贿赂目前应当进入立法者的视野。

从犯罪的一般概念来看，性贿赂行为具有极大的社会危害性，符合犯罪的本质特征。具体表现在以下方面：性贿赂行为具有社会危害多次性和持续性、诱发性和感染性。即性贿赂一旦既遂，往往就会形成长期的不正当的性关系，具有多次为行贿者谋取不正当利益、多次危害社会的特性，它不会因为一次性贿赂所获得的利益而终止，而是诱发多次、更大的利益谋求。

性贿赂行为犯罪符合贿赂罪的本质特征，受贿罪涉及非法经济利益，但受贿罪主要的不是经济犯罪，而是职务犯罪，受贿犯罪的本质就是“出卖公权，获得私利”，是一种侵犯职务廉洁性、职务的不可收买性的犯罪。

从刑事立法的角度看，性贿赂行为的发案率呈蔓延扩大趋势，而不是个别的、偶然的现象，权色交易和权钱交易一样，已经成为公权和私利交易的最主要的一种形式，所以具有现实的立法化依据。

除了案例和理论分析，像金卫东这样的支持者也从历史文化的角度找到了论据。

历史记载：性贿赂有明确法条和实例

《史记·周本纪》载：“帝纣囚西伯(后来的周文王)于里。闳夭之徒患之，乃求有莘氏美女……因殷嬖臣而献之纣。纣大悦，曰：‘此一物足以释西伯，况其多乎！’乃赦西伯，赐之弓矢斧钺，使西伯得征伐。”这是历史上性贿赂的最早记录。这次性贿赂使文王得以组建军队，征伐扩张，为夺取天下打基础。

从另一个角度上审视古代几大美女的话，也不乏性贿赂嫌疑。《孙子兵法》中关于“美人计”的描述便是缘于西施。春秋时期的越王勾践与吴王夫差有杀父之仇、灭国之恨，为了赢得养精蓄锐、厉兵秣马的时机，听从大夫范蠡的妙计，四处寻访美人献给好色成性的夫差。西施因其天下无双的美色，当仁不让地成为了复国大计中举足轻重的棋子，顺理成章地被送入吴宫，做了吴王的妃子。

西施的绝世容颜和柔言媚语果然让夫差神魂颠倒，色令智消，最终逼死伍子胥，削弱了吴国的军事力量。

《三国演义》中对貂蝉的描述是：眉黛促成游子恨，脸容初断故人肠。据记载，司徒王允一心想除掉太师董卓，但苦无良策。聪慧过人的貂蝉窥知情由后表示：“如有用妾之处，万死不辞”。于是王允将貂蝉收为义女，精心设计了个“连环美人计”，先将貂蝉许给董卓义子吕布，未及迎娶又献于太师董卓，挑起董、吕两人的矛盾。貂蝉对王允的意图心领神会，处处设计离间董卓、吕布父子，成功地施展了美人计，使董卓、吕布父子反目成仇。后人叹曰：“司徒妙算托红裙，不用干戈不用兵。三战虎牢徒费力，凯歌却奏凤仪亭。”

以上虽非正史而是演义，但也足以看出以“美人”作贿赂的“厉害”之处。

有史实的关于性贿赂的记载则是《唐律》和《清律》。

在《唐律》中有两类规定涉及到性贿赂——“监守内(即在监临主守管辖范围内)奸”和“监临(即主管)官吏娶部民女”。

但是并没有被归类为《职制律》中的(受贿罪)“受财枉法罪”、“受财不枉法罪”，例如对“监守内奸”的犯罪行为置于属《杂律》中以“奸”论罪。唐律中规定：“诸监临主守于所监守内奸者(谓犯良人)，加奸罪一等。……妇女以凡奸论。”唐律对“监临官吏娶部民女”的犯罪行为,则置于《户婚律》中，分别以 “(不枉法)监临官吏娶部民女罪”和“枉法娶人妻妾及女罪”或者是以“枉法罪”论处。

我国《唐律》的监临之官“借奴婢”以“受所监临财物论罪”论处，是我国历史最早的“性贿赂”的概念。

《清律》与《唐律》的最大不同在于：将“枉法娶为事人妻妾及女为妻妾”的行为以职务犯罪的“枉法罪”论处，更加体现了贿赂犯罪的特点。反对者 难以执行不如不立法

无论从历史的论据，还是性贿赂现实的危害，以及性贿赂入罪的法律要件，支持者的声音得到了民间的极大响应。

但是在法学界，在承认性贿赂对社会有着巨大危害的基础上，也有一批学者们包括一些司法机关工作人员，对于性贿赂概念和是否入罪的理论持有相反观点。

高铭暄就提出，性贿赂只能附属于财物贿赂，说明犯罪嫌疑人生活腐化堕落，若单独设立一个‘性贿赂罪’，恐怕不合适。武汉大学法学院马克昌教授认为性贿赂入罪“内涵不确定，缺乏可操作性，定罪量刑都有困难”。

他们认为，“性贿赂”一词是最初为媒体炒作而生造出的词汇。

反对者也从历史的角度予以了分析，他们认为，受贿罪在我国古代称为“受金罪”，最早由战国法学家李悝提出，受金即受财，可见自古以来，财物是构成贿赂罪的必备条件，这与其政治、经济、文化、社会背景相一致。

如果说《唐律》和《清律》有类似于性贿赂的规定的话，那么，当时奴婢和妻妾均被视为封建“家长”的私有财产，因此归根结底，这种所谓性贿赂还是建立在“财物”基础上的，很难和当前支持入罪者所主张的精神贿赂联系在一起。

性贿赂入罪缺乏法理支撑

反对者认为，如果“收受”女色满足“色欲”可构成受贿罪，那接受吃喝满足食欲岂不也应构成受贿罪?再推而广之，接受同样是非物质利益、却能使人心理满足的“马屁”，岂不也能构成受贿罪?因为它们同样丑陋、同样具有社会危害性。

支持入罪者观点难以成立根本在于，混淆了犯罪客体与犯罪结果这两个具有本质区别的概念。国家机关的威信和声誉受到损害，是个犯罪结果问题，不同的犯罪可导致同样的犯罪结果，即，国家机关的威信和声誉受到损害这种结果，可由不同性质的犯罪导致，其并不一定就是受贿行为。事实上，所有国家工作人员职务犯罪均可产生这一结果。

另外，“刑罚与其严厉不如缓和”。这一刑法格言在我国体现为“从旧兼从轻”原则。这是刑法的谦抑性，即国家执行刑事政策时，只要能给予犯罪人较轻处罚的，就不会给予较重的处罚。若将“性贿赂”纳入犯罪体系，就会扩大刑法的“杀伤面”，违背刑法的谦抑性原则，破坏刑罚的均衡性，产生不利后果。

罪名难定、取证困难

高铭暄认为，从操作层面上看，“性贿赂罪”立法化存在着量刑以及取证的难题。从现行的《刑法》来看，贿赂行为的罪与非罪、贿赂罪的量刑轻重，都依贿赂的财物数额大小而定。“性贿赂”的贿赂物是“性”，而性是无法量化的。一次性关系构成犯罪，还是两次、三次性关系才构成犯罪，这很难界定。

如何取证也是个难题。性贿赂的取证与一般财物贿赂比，无疑难得多。因为财物贿赂可通过查获赃物等多种途径收集证据，性贿赂则不然，权色交易比较隐蔽。犯罪嫌疑人的口供是唯一的证据，很难有其他形式的证据相互印证，易形成错案。从而导致认定“性贿赂罪”付出的法律成本较高。

可以设想，性贿赂入罪容易，但执行所谓性贿赂罪时，因为涉及无法取证的尴尬，司法机关则面临无法执行的后果，这种现象不是比性贿赂入罪更严重吗？这不是法律的悲哀吗？

容易混淆道德与法律的界限

“性贿赂”行为，在犯罪学、法社会学视野下是一种社会失范行为。而社会失范行为位于刑法立法的“前缘”，只是受道德调整的一种越轨行为。刑法是社会调控的最后手段，调整社会关系的最后一道防线，只有在出现其他法律无法规范的社会失范行为，其他法律无法调整该社会失范行为的情况下，才动用刑罚手段来调整。事实上，性贿赂并没有发展到非得由刑法调整的地步。

很多专家认为所谓性贿赂本应由道德规范予以调整。道德与法律是两道并行调整社会规范的屏障，如果强行将性贿赂入罪，势必会使得两者的界限混淆。将刑法的触角伸入到道德领域中去，有侵犯人权、隐私权之嫌。